天工国际用已有外商投资企业再投资：《红筹博弈》连载-3
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就这个操作计划的合规性，中伦律师提出的法律根据是： 依照商务部“十号文”第11条的规则，同属一个实践控制人的境外公司，并购境内的关联公司时，需求报商务部审批。但是，天工工具并非境外企业，而且曾经 于2006年9月8日前成为外商投资企业，因此，其并购境内公司（包含关联公司），不需求依照“十号文”的规则报商务部审批，仅适用于外商投资企业再投资 的规则。 但鉴于十号文第11条规则，不得以外商投资企业境内再投资的方式躲避，业内对采用该方式还是存有不少争议。 2007年1月9日及3月13日，天工工具分别完成了对天吉包装、天工爱和的收买，整个红筹架构最终搭建完成。期间，天工国际为了完成红筹架构，还停止了对美国国际集团（AIG）的3000万美圆私募融资，AIG占股30%。 2007年7月天工国际(开曼)最终于香港上市。 【法律点评】 天工国际不断是一个争议比拟大的案例，除了曝光率较高的集体企业改制纠葛 之外，其整个境外上市过程，也是一场法律的“猫鼠游戏”。从前文披露的天工国际上市前重组过程来看，我们能够明晰地感到“十号文”对整个重组上市工作的冲 击力。天工国际的招股书就境内重组局部披露了三个重要的买卖： （1）2006年8月21日，天工集团及朱先生以代价2000万美圆将彼等于天工工具的全部股本权益转让予CTCL（中国天工），天工工具因而而获归入天工国际。透过该转让，天工工具持有天发精锻的75%权益亦获归入天工国际。 （2）2007年1月9日，天工工具以代价钱150万元向天工集团收买天吉包装的75%股本权益。同日，丹阳市永强塑料制品厂以代价钱50万元将其他下于天吉包装的25%股本权益，转让予天工工具。 （3）2007年3月13日，天工工具以代价钱1亿元收买天工集团持有的天工爱和75%权益。同日，CTCL以代价1000万美圆向亚洲高速钢收买天工爱和余下的25%权益。 闪电买卖 假如我们关注第一个买卖，应当对天工国际的速度和运气感到惊叹。CTCL是2006年8月14日成立的BVI公司，在起成立之一周后（2006年8月 21日）完成了对天工工具的收买。但是这里的“2006年8月21日”，是各方签署协议上报（中央商务部门）审批的时间，还是获得批准的时间呢？我们没有 从天工国际招股书中看到更细致的信息。假如是审批时间，那就是CTCL成立当天签署协议上报并在一周内完成审批，这个“天工速度”确实应当令人称异。 而假如只是报批时间，那么我们就必需要问，审批完成时间是哪一天？特别是在2006年9月8日之前，还是之后？由于一个外资并购的买卖协议，是审批之后 才生效的，换句话说，在取得批准之前，协议并不生效，并未完成将境内权益置入境外公司。假如批准是在2006年9月8日之前完成，也就是在报批后的17天 内完成，我们应当为天工国际的速度和运气叫好。 假如批准是在此之后，我们就不得不对天工国际的整个上市过程的合规性打一个大大的问号。由于天工国际的上市根底，是基于境内权益的注入在十号文之前完成，因而，不适用十号文，但假如之前并未完成这一关键性一跃，这一根底就荡然无存了。 境内并购存疑 假如我们继续关注第二个买卖，就只能为天工国际的大胆捏把汗了。十号文第11条（2009年修正后依然为第11条）明白规则：境内公司、企业或自然人以 其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式躲避前述请求。 在十号文时期，中国律师的聪明才智得到充沛显现，我们或答应以想出数十种方式来绕过十号文，但随便不敢运用“外商投资企业境内投资”这种方式。由于这是十号文独一明白罗列出来的作法，而其他方式则言语不详，尽能够“法无明文规则不为罪”来摆脱。 但天工国际偏偏运用的就是以天工工具（收买完成之后变成外商独资企业）来收买其他境内企业，而且天吉包装在被收买前是天工集团控股75%的企业，而天工 集团又是朱先生和于女士共同持有的公司。这样的一个股权构造和买卖布置，很难想象到有什么样的理由能够摆脱“当事人不得以外商投资企业境内投资躲避前述要 求”这一款的质疑。假如有的话，那也只能说，我们的十号文是没有牙齿的，我们的监管机关底线是相当有弹性的。 外资通行证 相反，第三个买卖倒能够找到一个合理的理由，那就是躲藏在十号文第55条的一句话，“外国投资者购置境内外商投资企业股东的股权或认购境内外商投资企业 增资的，适用现行外商投资企业法律、行政法规和外商投资企业投资者股权变卦的相关规则，其中没有规则的，参照本规则办理。” 据理解，这 一条是经一些大的跨国公司重复争取，以豁免跨国公司停止跨境重组的买卖而特别布置的。理论中，这却成了绕开十号文的一种不错的方式。天工爱和是一家外商投 资企业，其股权收买应当适用外商投资企业股权变动的特地法规《外商投资企业投资者股权变卦的若干规则》，而不是十号文，这是中国律师的通常了解。 但有疑问的是，“其中没有规则的，参照本规则办理”应当做何了解？这种买卖应当遭到关联并购的第11条约束吗？假如律师站在天工国际一方，结论是无需管他，理由是这里请求的只是“参照”并非“适用”。但这无非又是含糊地带的“猫鼠游戏”而已。 |
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