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对赌案例实例解析-2

2012年08月10日 02:07    来源:投资合作    王晋添

(一)增资条款与对赌条款的权利义务主体应当严格区分

  本案中,《增资协议书》既包括有关增资的条款,又包括对赌条款,目标公司与其控股股东的权利义务没有严格区分,甚至存在混同。比如,股份补足条款中约定了承诺与保证的义务主体为目标公司,而承诺未满足时的股份补足义务主体是目标公司控股股东,这些均有碍于协议的履行及争议的解决。因此,应当严格区分协议各主体(特别是目标公司与其控股股东)的权利义务关系,甚至可以将对赌条款放在增资协议的补充协议中。

(二)对赌条款应当具有可执行性

  本案中,《增资协议书》中约定了特定年度的业绩目标,然后据此设定股份补足公式。这个公式为很多创投公司所使用,但这个公式具有可操作性的前提是目标公司在特定年度能够实现盈利,如果出现亏损,股份补足数将为负数,难道此时反而由创投公司向目标公司控股股东补足股份?虽然不一定像境外投资商那样在对赌协议中引入数学模型,但必须充分考虑各种可能情形,并做出可执行约定。

(三)对赌条款应当公平

  近些年,国内很多私募基金以很高的溢价向拟上市的目标公司增资,因此,在对赌协议中,一般只约定目标公司不能达到业绩目标以及不能上市时,如何保护投资机构的利益。虽然这是协议双方平等协商的结果,客观上也体现出一定的公平性,但毕竟只是一个单向的安排,而非“对”赌,容易被人诟病。如果在对赌协议中增加实现既定业绩目标后目标公司控股股东的行权条款,则可体现双方权利义务的对等性。

(四)明确协议双方对情势变更原则的理解

  对赌条款是对无法确定的未来估值进行调整,本身包含不确定性,容易被目标公司控股股东运用情势变更原则进行抗辩。因此,协议双方应当明确情势变更原则的适用情形,共同确认实现既定业绩目标的风险属于正常商业风险的范畴。

(五)明确约定违约责任条款

  为避免争议发生时目标公司控股股东混淆违约责任条款与对赌协议条款,应在对赌协议中明确约定目标公司控股股东不履行对赌条款项下的义务时应当承担的违约责任,以确保目标公司控股股东对赌条款项下的义务与违约责任层次分明。
 

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